,

Hoe kom ik van mijn BV af? Over turboliquidatie, vereffening en faillissement

5 april 2016

Aan het einde van de levenscyclus van een B.V. wordt volgens het wettelijke systeem de vennootschap ontbonden, het resterend vermogen vereffend en vervolgens uitgeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Maar wat nu als er geen baten meer zijn? Dan is er toch niets te vereffenen? En wat als het bestuur de vennootschap heeft ontbonden en dit volgens een schuldeiser onterecht is? Uit de recente rechtspraak rond dit thema blijkt dat er nogal wat voetangels en klemmen aan de liquidatie van de B.V. zijn verbonden.

Advocaat ondernemingsrecht Matthijs Mulder zet de opties op een rij, aan de hand van recente rechtspraak.

Wanneer nut en noodzaak van het voortbestaan van een B.V. niet meer aanwezig is (het statutaire doel kan niet meer worden bereikt), dan kan het bestuur de vergadering van aandeelhouders voordragen om de B.V. te ontbinden. De B.V. wordt ontbonden door het besluit van de aandeelhouders. Vervolgens kunnen zich verschillende scenario’s voordoen.

1. Geen baten, geen schulden

Als er sprake is van een ‘lege’ B.V. zonder baten en zonder schulden heeft het eigenlijk geen zin om de vereffeningsfase te doorlopen. De wet bepaalt dan ook dat als de B.V. op het moment van ontbinding geen baten heeft, de B.V. onmiddellijk ophoudt te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). Het bestuur doet daarvan mededeling aan het handelsregister.
Men noemt dit wel de ‘turboliquidatie’.

2. Meer baten dan schulden

Als er meer baten dan schulden zijn, dan volgt na het ontbindingsbesluit de vereffeningsfase. Gebruikelijk wordt het bestuur tot vereffenaar benoemd. Tijdens de vereffening treedt de B.V. naar buiten met de aanduiding ‘in liquidatie’. De vereffenaar maakt de baten te gelde, inventariseert wie de schuldeisers zijn en wat hun status is (preferent of concurrent) en stelt een plan van verdeling op.

Het plan van verdeling wordt gedeponeerd bij het handelsregister en ligt twee maanden ter inzage. In die tijd kan nog bezwaar worden gemaakt tegen het plan van verdeling. Daarna wordt er afgewikkeld volgens het definitieve plan van verdeling en worden de schuldeisers betaald. De vereffenaar legt rekening en verantwoording af, keert het eventuele resterende batig saldo uit aan de aandeelhouders en deelt aan het handelsregister (KvK) mee dat de vereffening is afgerond. De B.V. houdt op dat moment op te bestaan.
Kortom, de vereffening is met de nodige wettelijke waarborgen omgeven.

3. Meer schulden dan baten

Maar blijken er meer schulden te zijn dan baten, dan moet de vereffenaar het faillissement van de ontbonden B.V. aanvragen bij de rechtbank. De rechtbank benoemt dan een curator die de failliete boedel afwikkelt volgens de regels van de Faillissementswet.
Een uitzondering op de faillissementsaanvraag is mogelijk, wanneer alle schuldeisers instemmen met verdere vereffening. Dat is goed mogelijk, wanneer de schuldeisers de vereffenaar vertrouwen dat hij de verdere verdeling van het vermogen keurig volgens de regels van de wet regelt. Om dat goed te doen, moet de vereffenaar over de benodigde kennis en ervaring beschikken of expertise inhuren. Want maakt de vereffenaar fouten, dan is hij/zij persoonlijk aansprakelijk.
Ook in dit geval is de afwikkeling met de nodige wettelijke waarborgen omgeven.

4. Geen baten, wel schulden

De meeste rechtspraak is ontstaan in de situatie dat er (ogenschijnlijk) geen baten zijn, maar wel schulden. Ook in dat geval volgt een ‘turboliquidatie’. Aan de vereffeningsfase wordt niet toegekomen. De onbetaald gebleven crediteur heeft het nakijken. Dat kan erg onbevredigend zijn. Iedere transparantie ontbreekt, evenals de toetsing of het bestuur aan de vooravond van de turboliquidatie wel behoorlijk heeft gehandeld.

Want toon als crediteur maar eens aan dat het bestuur van een B.V. een benadelingshandeling heeft gepleegd als je als crediteur geen inzicht hebt in de administratie. Bijvoorbeeld ‘paulianeus handelen’ (zie artikel 3:45 BW). Of ‘selectief betalen’, bijvoorbeeld als de achterstallige management fee wordt betaald uit de opbrengst van de laatste baten: het bestuur bevoordeelt zichzelf boven anderen. Dat is onrechtmatig.

Voor een kwaadwillende bestuurder biedt de turboliquidatie dus mogelijkheden om zonder rekening en verantwoording van een B.V. (met schulden) af te komen. Dat verklaart het ontstaan van de rechtspraak. Want niet iedere schuldeiser is bereid om het ‘erbij te laten zitten’.

Recente rechtspraak over faillissementaanvragen

Nadat een turboliquidatie had plaatsgevonden, vroegen onbetaald gebleven pensioenfondsen het faillissement van de ontbonden B.V. aan. Kan dat dan nog wel, want de B.V. is door de turboliquidatie toch opgehouden te bestaan? Volgens het gerechtshof Den Haag kan dat wel. Als er reden is voor een faillissement van de ontbonden B.V., hoeft er geen heropening van de vereffening plaats te vinden, maar kan de ontbonden B.V. rechtstreeks failliet worden verklaard.
(
gerechtshof Den Haag 2 juli 2015 ECLI:NL:GHDA:2015:1846).

Voordat het faillissement van een ontbonden B.V. kan worden uitgesproken, moet nog wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Er dienen meerdere schuldeisers te zijn (dit is de zogeheten pluraliteitsvereiste). Eén teleurgestelde schuldeiser zal het faillissement niet kunnen aanvragen.
En er moet ‘summierlijk’ sprake zijn van een bate. Een uitgebreid onderzoek is daarvoor niet noodzakelijk. De onbetaald gebleven schuldeisers moeten voldoende argumenten naar voren brengen die het aannemelijk maken dat er een (potentiële) bate is.
Als in drie jaren voor de turboliquidatie de jaarrekening van de B.V. niet (tijdig) werd gepubliceerd, is er sprake van een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur en is het bestuur aansprakelijk voor het totale tekort in het faillissement. Volgens het gerechtshof is dat een voldoende aanknopingspunt om een potentiële bate aanwezig te achten en het faillissement uit te spreken.
(gerechtshof Den Haag 6 september 2012 ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7085)

Echter, een bestuurder die ‘te braaf’ was, kreeg ook lik op stuk. Deze bestuurder vroeg het eigen faillissement van de B.V. aan, omdat er nog slechts schulden waren. De bestuurder wilde iedere discussie over gebrek aan transparantie bij de turboliquidatie vermijden en rekende er op dat de faillissementscurator – na vastgesteld te hebben dat er geen verwijtbaar handelen van het bestuur was – tot opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten zou overgaan. Door deze beëindiging van het faillissement wordt de B.V. ook ontbonden.
Maar de curator had helemaal geen zin om een faillissement te moeten behandelen met een ‘lege’ boedel. De curator wordt namelijk bekostigd uit de baten van de boedel. Zijn er geen baten, dan krijgt de curator ook geen geld. De benoemde curator stelde zelf verzet in tegen de faillietverklaring. Hij was van oordeel dat sprake was van misbruik van recht en dat de bestuurder de weg van de turboliquidatie had moeten volgen. De Hoge Raad stelde de curator in het gelijk. Het faillissement werd vernietigd.
(Hoge Raad 18 december 2015 ECLI:HR:2015:3636)

Bestuursaansprakelijkheid

De schuldeiser die zich door een turboliquidatie benadeeld voelt, kan ook het (voormalig) bestuur aansprakelijk stellen wegens onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De schuldeiser moet dan bewijzen dat hij schade heeft geleden doordat het bestuur voor de turboliquidatie heeft gekozen én de kans op betaling wel aanwezig zou zijn geweest, indien het tot een faillissement was gekomen.

In veel gevallen leidt een faillissement evengoed tot een opheffing wegens gebrek aan baten, zodat het bewijs van de stelling dat de crediteur in zo’n geval toch uitzicht had gehad op betaling moeilijk te leveren zal zijn. In dat geval wordt de vordering afgewezen.
(rechtbank Rotterdam 20 november 2013 ECLI:NL:RBROT:2013:10377)

Wel succesvol

Wel succes hadden crediteuren in de volgende zaken.

Selectieve betaling
Een bestuurder had alle activa verkocht en met de opbrengst zijn eigen vorderingen en wat zakelijke vorderingen betaald. Eén schuldeiser bleef onbetaald. De bestuurder besloot tot turboliquidatie. De onbetaald gebleven crediteur stelde de bestuurder aansprakelijk wegens ‘selectieve betaling’. Door zichzelf wél te betalen, maar deze crediteur niet, handelde de bestuurder onrechtmatig. Hij werd persoonlijk veroordeeld om de vordering van de crediteur te betalen.
(gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:1431)

Bankkrediet
In een andere zaak maakte de B.V. deel uit van een concern. Er was sprake van een bankkrediet voor het gehele concern, waarvan ook de B.V. gebruik kon maken. De B.V. stelde zich op enig moment garant voor de schuld van een zustervennootschap aan een crediteur.
Vervolgens werd de B.V. ontbonden door middel van een turboliquidatie. Een jaar later ging de zustervennootschap failliet. De crediteur aan wie de garantie was verstrekt vond zichzelf benadeeld door de turboliquidatie. Hij kon die garantie niet meer opeisen. Hij stelde én kon bewijzen dat de geliquideerde B.V. de garantie wel degelijk had kunnen nakomen door een beroep te doen op de kredietfaciliteit. De rechtbank stelde de crediteur in het gelijk en het bestuur van de B.V. werd aansprakelijk geacht.
(rechtbank Midden-Nederland 24 september 2014 ECLI:NL:RBME:2014:4312)

Buitenlandse vennootschap
En in een zaak waarin het bestuur besloot tot turboliquidatie van een B.V., die een vordering had op een zustervennootschap in Duitsland werd ook besloten tot bestuursaansprakelijkheid. Door voor turboliquidatie te kiezen, probeerde het bestuur de incasso van die vordering te voorkomen. Daarmee werd de Duitse vennootschap en daarmee indirect het bestuur/aandeelhouder zelf bevoordeeld boven de onbetaald gebleven crediteur. Daarmee stond bestuursaansprakelijkheid vast.
(rechtbank Gelderland 14 oktober 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:6732)

Ongetwijfeld zal nog veel meer rechtspraak volgen. Dit vloeit voort uit het feit dat de wetgever met de turboliquidatie heeft gekozen voor een manier waarmee een B.V. enerzijds op een eenvoudige en goedkope manier kan worden beëindigd, maar die anderzijds transparantie ontbeert, waardoor crediteuren het zicht kan worden ontnomen op eventueel verhaal van hun onbetaald gebleven vorderingen.


In het blad Mr. (Magazine voor juristen) stond in april 2016 een artikel over de regeling turboliquidatie, die fraude in de hand werkt. Althans, daar schreef docente Privaatrecht Samanta Renssen een proefschrift over. Meer informatie over dit proefschrift is hier en hier te vinden.

Actueel

Twee rechtbanken in Nederland zijn deze maand gestart met een proef of pilot 'procedure gezamenlijke toegang ouders'. Eén...

Meer informatie arrow_forward

Het (demissionaire) kabinet heeft een wetswijziging voorgesteld waarin de maximale betaaltermijn van het grootbedrijf aan...

Meer informatie arrow_forward

De lente komt er aan. Tijd voor onderhoud aan de tuin. Als u een hovenier inschakelt, waar moet u dan op letten? In dit...

Meer informatie arrow_forward

In dit webinar vertelt advocaat arbeidsrecht Jos van Bohemen over wat te doen bij Dreigend Ontslag. Wat kan iemand doen...

Meer informatie arrow_forward

Voor mensen met vragen over echtscheiding, mediation of erfrecht organiseert Berntsen Mulder Advocaten ook dit jaar weer de...

Meer informatie arrow_forward

Dit webinar gaat over hoe om te gaan met commerciële contracten in coronatijd. Wat kunnen ondernemers doen als ze hun...

Meer informatie arrow_forward

Hoe lang is het verantwoord om door te gaan met een bedrijf als het in zwaar weer verkeert? Wanneer kunnen bestuurders...

Meer informatie arrow_forward

Dreigend ontslag. Wat moet u doen? Stel, het bedrijf waar u werkt heeft het zwaar. Bijvoorbeeld door de corona-crisis. U...

Meer informatie arrow_forward

Dit webinar gaat over Huur in Coronatijd. Wat gebeurde er in vogelvlucht na het afkondigen van de eerste lockdown? Hoe...

Meer informatie arrow_forward

In deze opname van een live-webinar (dat we 26 november 2020 uitzonden) praat interviewer Bernie Putters met advocaat...

Meer informatie arrow_forward

Schieten de steunmaatregelen van de overheid zijn doel voorbij? Dat vroeg advocaat Jeroen Thiele zich af toen hij de...

Meer informatie arrow_forward

Advocaat Madhavi Nagessersing is één van de juridische professionals die is geportretteerd en geïnterviewd voor het...

Meer informatie arrow_forward

Transportbedrijven betalen al jaren een te hoog bedrag aan LKW-maut (tol voor vrachtverkeer). Ten onrechte, zo blijkt nu. Te...

Meer informatie arrow_forward

De landelijke Dag van de Erfenis gaat dit jaar gewoon door. Maar in plaats van fysieke afspraken, bieden advocaten (en...

Meer informatie arrow_forward

Elk jaar wordt de kinder- en partneralimentatie door het Ministerie van Veiligheid en Justitie geïndexeerd. Deze...

Meer informatie arrow_forward

Kan een bestuurder van een bedrijf door middel van het jaarlijks vragen van een 'décharge' aan de aandeelhouders voor...

Meer informatie arrow_forward

Bedrijven die - bijvoorbeeld door de coronacrisis - in problemen raken en failliet dreigen te gaan, kunnen door een nieuwe...

Meer informatie arrow_forward

MediaMarkt beging onlangs een dure fout. Wat was er gebeurd? Op de website werden iMac’s aangeboden voor een fractie van...

Meer informatie arrow_forward
NOW 3.0 vandaag van start
1 oktober 2020

NOW 3.0 per 1 oktober 2020 van start! Aanvragen is vanaf 16 november 2020 mogelijk. Sinds 6 april 2020 kunnen...

Meer informatie arrow_forward

In deze podcast van Berntsen Mulder Advocaten vertelt advocaat bouwrecht Matthijs Mulder wat u kunt doen als u een woning...

Meer informatie arrow_forward

Koop je een woning, blijkt er asbest in de woning te zitten. Is het mogelijk om de kosten van een asbestsanering te verhalen...

Meer informatie arrow_forward

De wet DBA wordt per 1 januari 2021 vervangen: waar gaat de ZZP-markt heen? Het kabinet gaat de wet DBA (Deregulering...

Meer informatie arrow_forward

Aan de Wilhelminalaan 12 is bij Berntsen Mulder Advocaten een AED aanwezig. Met een Automatische Elektronische...

Meer informatie arrow_forward

We waren op TV. Advocaat mr. M. Nagessersing gaf bij TV-programma Opgelicht tekst en uitleg over de zaak tegen Trademark...

Meer informatie arrow_forward